O ‘imbróglio’ relativo ao local de incidência do ISS

O Imposto sobre Serviços é um imposto municipal. E a lei de um Município só tem eficácia no seu território, ou seja, a lei do Município A não irradia efeitos jurídicos no território do Município B. Deste modo, seria de evidência cristalina que a competência de lançar e cobrar o ISS decorrente de uma prestação de serviço teria de ser, exclusivamente, do Município onde esse serviço foi prestado, local onde ocorreu o fato gerador, onde a obrigação assumida pelo prestador foi adimplida, executada.

Todavia, a lei complementar federal, que disciplina a cobrança do ISS, não vê assim. Por motivo puramente pragmático, a lei considera como regra geral a incidência do imposto no Município onde se localiza o estabelecimento do prestador, tanto faz o local onde o serviço foi prestado. Exemplo: uma empresa de informática estabelecida na Cidade de São Paulo prestou serviço no Município de Natal. O ISS respectivo será recolhido em São Paulo, embora o serviço tivesse sido prestado em Natal.

O motivo maior de tal estranha regra é o seguinte: se o imposto fosse sempre cobrado no local da prestação, como poderia o Fisco desse Município tomar conhecimento da ocorrência do fato gerador no seu território? Realmente, a empresa de informática do nosso exemplo vai emitir nota fiscal lá da sua sede (São Paulo), e dificilmente Natal receberia informações sobre o fato.

Justifica-se, portanto, sob a alegação de que a evasão fiscal seria gigantesca.

Tal absurdo jurídico foi aceito por parte da doutrina que a considerou elegantemente uma mera “ficção jurídica”, com o intuito de tornar legítima a regra desnaturada. Como se sabe, ficção jurídica é uma maneira estranha de explicar o inexplicável. Explicaria, portanto, como poderia a lei de São Paulo ter eficácia diante de um serviço prestado em Natal.

 O legislador, porém, talvez envergonhado com o esdrúxulo dispositivo, abriu dezenas de exceções, agora a dizer que, nesses casos, vale o que deveria ser para todas as situações, que o imposto é devido no Município onde o serviço foi prestado. Mas, o problema persiste: como o Fisco local tomará conhecimento da prestação do serviço no seu território? Aplica-se, então, a sujeição passiva indireta. O tomador do serviço assume a posição de sujeito passivo direto, ou se obriga a reter o valor do imposto quando efetuar o pagamento do serviço.

Ora, por que, então, não se aplica a mesma regra para todos os serviços, quando prestados por empresas de fora, que não tenham estabelecimento no local da prestação? Pergunta-se: Por que a sujeição passiva indireta serve para algumas atividades e para outras, não?

Seria bem mais simples. Regra geral: no local da prestação do serviço. Única exceção: quando o serviço for prestado para pessoa natural (física) aí, então, o imposto será devido no local do estabelecimento prestador. A exceção decorre do fato de que o Fisco não pode exigir retenção de tomador pessoa natural.

E tudo seria mais fácil de entender. Mas, do jeito atual, muitos prestadores de serviços acabam pagando o imposto em duplicidade. No estabelecimento prestador e no local da prestação, porque os dois Municípios se julgam no direito de cobrar. Cá entre nós, uma excrescência essa tal “ficção jurídica”.