A industrialização por encomenda

Da série: Manicômio Fiscal

Mensagens de leitores:

“Sou sócio de uma empresa de marcenaria que fabrica móveis por encomenda direta do cliente. São mesas, armários, estantes, em desenhos e medidas próprias. Devo pagar IPI ou ISS?”

“Tenho uma metalúrgica que atende pedidos por encomenda, para fabricar peças de metal para adaptação nas máquinas do cliente. Essas peças não podem ser vendidas no comércio, porque são de uso exclusivo do cliente. Qual é o imposto dessas operações, IPI ou ISS?

Boa parte da doutrina entende que a chamada “industrialização por encomenda feita para o próprio destinatário” é tida como uma obrigação de fazer, portanto, é serviço.

O Superior Tribunal de Justiça tem decidido da seguinte maneira:

“1. As Turmas de Direito Público desta Corte têm entendimento consolidado no sentido de que a "industrialização por encomenda" caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS”.

Tem outra que diz assim:

“3. Verifica-se que, no caso dos autos, deve incidir o ISS porquanto, trata-se de serviços personalizados feitos em conformidade com o interesse exclusivo do cliente, distintos dos serviços destinados ao público em geral”.

Bem, o contrato firmado entre as partes pode ser entendido como uma obrigação de fazer, pois o contratado se obriga a prestar um serviço ao contratante, cuja obrigação somente será atendida quando aquele entregar a este o bem prometido. Ocorre, porém, que o contratado, ao final, vai vender o bem ao contratante, ou seja, a operação será de circulação de produto (ou de mercadoria). E o imposto sobre operação de circulação de mercadoria (ou de produto) não é o ICMS? E sendo de produto, não gera também o IPI?

Exatamente por isso, isto é, para apartar os conflitos entre os impostos, existe um negócio chamado de lei complementar, lei que complementa a Constituição Federal. E exatamente por isso, e não por qualquer outro motivo, a Lei Complementar n. 116, de 2003, apresenta uma lista de serviços tributáveis pelo ISS. A dizer, então, que os outros gêneros de atividades não incluídas nesta lista não podem ser tributados pelo ISS. Que sejam tributados por outros impostos, ou até mesmo por nenhum, mas pelo ISS não podem, pois essa lista, neste particular, exclusivamente, é taxativa, ou numerus clausus como dizem os juristas empertigados.

E de acordo com essa lista de serviços, são tributáveis pelo ISS os serviços industriais prestados em bens do encomendante. A explicar melhor: quando o encomendante entrega ao “industrial” uma coisa qualquer, para que esta coisa seja restaurada, recondicionada, acondicionada, pintada, beneficiada, lavada, secada, tingida, galvanizada, anodizada, cortada, recortada, polida, plastificada ou nela seja feito qualquer outro tratamento industrial, aí, sim, o ISS tributará este serviço. A razão é simples: como o serviço foi executado no bem que pertence ao encomendante, o industrial não estará “vendendo” este bem ao seu próprio dono. Impossível. Fará uma simples devolução deste bem, mas agora agregado com o serviço nele executado. Não houve, assim, uma ‘circulação de mercadoria’, houve uma devolução.

Todavia, se o encomendante nada entrega, apenas encomenda algo novo, a ser fabricado a partir do zero, ou montado com matérias primas do próprio fabricante, teremos ao final uma venda, não importa se encomendada ou não. E em tais casos, a tributação poderá ser de IPI e ICMS, mas nunca ISS.

Aliás, a única exceção seriam os serviços gráficos, mas isto é outra história.

Dito isso, a resposta às consultas dos dois leitores acima é a seguinte: suas operações são tributadas pelo IPI e ICMS. Nada de ISS.

Atenção, STJ! Por favor, não vamos generalizar!