O Imposto
sobre Serviços é um imposto municipal. E a lei de um Município só tem eficácia
no seu território, ou seja, a lei do Município A não irradia efeitos jurídicos
no território do Município B. Deste modo, seria de evidência cristalina que a
competência de lançar e cobrar o ISS decorrente de uma prestação de serviço
teria de ser, exclusivamente, do Município onde esse serviço foi prestado,
local onde ocorreu o fato gerador, onde a obrigação assumida pelo prestador foi
adimplida, executada.
Todavia, a lei
complementar federal, que disciplina a cobrança do ISS, não vê assim. Por
motivo puramente pragmático, a lei considera como regra geral a incidência do
imposto no Município onde se localiza o estabelecimento do prestador, tanto faz
o local onde o serviço foi prestado. Exemplo: uma empresa de informática
estabelecida na Cidade de São Paulo prestou serviço no Município de Natal. O
ISS respectivo será recolhido em São Paulo, embora o serviço tivesse sido
prestado em Natal.
O motivo maior
de tal estranha regra é o seguinte: se o imposto fosse sempre cobrado no local
da prestação, como poderia o Fisco desse Município tomar conhecimento da
ocorrência do fato gerador no seu território? Realmente, a empresa de
informática do nosso exemplo vai emitir nota fiscal lá da sua sede (São Paulo),
e dificilmente Natal receberia informações sobre o fato.
Justifica-se,
portanto, sob a alegação de que a evasão fiscal seria gigantesca.
Tal absurdo
jurídico foi aceito por parte da doutrina que a considerou elegantemente uma
mera “ficção jurídica”, com o intuito de tornar legítima a regra desnaturada. Como
se sabe, ficção jurídica é uma maneira estranha de explicar o inexplicável.
Explicaria, portanto, como poderia a lei de São Paulo ter eficácia diante de um
serviço prestado em Natal.
O legislador, porém, talvez
envergonhado com o esdrúxulo dispositivo, abriu dezenas de exceções, agora a dizer
que, nesses casos, vale o que deveria ser para todas as situações, que o
imposto é devido no Município onde o serviço foi prestado. Mas, o problema
persiste: como o Fisco local tomará conhecimento da prestação do serviço no seu
território? Aplica-se, então, a sujeição passiva indireta. O tomador do serviço
assume a posição de sujeito passivo direto, ou se obriga a reter o valor do
imposto quando efetuar o pagamento do serviço.
Ora, por que,
então, não se aplica a mesma regra para todos os serviços, quando prestados por
empresas de fora, que não tenham estabelecimento no local da prestação? Pergunta-se:
Por que a sujeição passiva indireta serve para algumas atividades e para outras,
não?
Seria bem mais
simples. Regra geral: no local da prestação do serviço. Única exceção: quando o
serviço for prestado para pessoa natural (física) aí, então, o imposto será
devido no local do estabelecimento prestador. A exceção decorre do fato de que
o Fisco não pode exigir retenção de tomador pessoa natural.
E tudo seria
mais fácil de entender. Mas, do jeito atual, muitos prestadores de serviços
acabam pagando o imposto em duplicidade. No estabelecimento prestador e no
local da prestação, porque os dois Municípios se julgam no direito de cobrar.
Cá entre nós, uma excrescência essa tal “ficção jurídica”.
