Serviços eletrônicos: ISS ou ICMS?

Com a liberação do Confaz, o Estado de São Paulo editou o Decreto n. 63.099, de 22/12/2017, que acrescenta na incidência do ICMS os serviços de transferência eletrônica de dados por site ou plataforma eletrônica. O Convênio ICMS Confaz n. 106/2017 diz o seguinte:

“Cláusula primeira - As operações com bens e mercadorias digitais, tais como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados observarão as disposições contidas neste convênio”.

Diante da liberação acima, o Estado de São Paulo saiu na frente com o Decreto n. 63.099, cujo art. 1º estabelece o seguinte:

“Artigo 1º - Ficam acrescentados, com a redação que se segue, os dispositivos adiante indicados ao Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS (...):

IV - o site ou a plataforma eletrônica que realize a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados (Lei 6.374/89, artigo 12). (...);

XV-A - o detentor de site ou a plataforma eletrônica que realize a venda, a disponibilização, a oferta ou a entrega de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, ainda que por intermédio de pagamento periódico e mesmo que em razão de contrato firmado com o comercializador” (...). 

Certamente, vários Estados acompanharão São Paulo, editando suas próprias legislações.

Deste modo, está criado mais um conflito entre o ICMS e o ISS. Importante lembrar que a Lei Complementar n. 116/03, com as alterações promovidas pela Lei Complementar n. 157, prevê a incidência do ISS sobre os seguintes serviços:

1.03 - Processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres.

1.04 - Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos, independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa será executado, incluindo tablets, smartphones e congêneres.

1.09 - Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei n^o 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS).

Observa-se que a LC 116/03 abre algumas exceções à tributação do ISS:

A) quando a disponibilização é definitiva. O ISS incide somente quando o conteúdo não é transferido de forma definitiva, não ocorrendo a circulação;

B) quando a distribuição é feita pelas prestadoras de serviços de acesso condicionado.

Segundo a ANATEL, “Serviço de Acesso Condicionado é o serviço de telecomunicações de interesse coletivo, prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais de programação nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de programação de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer”. São exemplos os serviços de TV a cabo, TV por assinatura e outros. A prestadora do serviço de acesso condicionado é aquela que detém a outorga da autorização administrativa e relaciona-se diretamente com o assinante.

A prestadora do serviço de acesso condicionado, além dos serviços de televisão por assinatura, pode ofertar outros serviços de telecomunicações, tais como: telefonia ou acesso à internet.

Já o serviço de distribuição é integrado pelo conjunto de atividades de entrega, transmissão, veiculação, difusão ou provimento de pacotes ou conteúdos audiovisuais a assinantes por intermédio de quaisquer meios eletrônicos. A responsabilidade do distribuidor recai sobre os serviços de comercialização, atendimento ao assinante, faturamento, cobrança, instalação e a manutenção de dispositivos de recepção dos sinais de áudio e vídeo.

Por isso, há uma dúvida sobre os serviços de assinatura do tipo “Netflix”. Possível entender que esse tipo de serviço está no rol dos serviços de acesso condicionado e, portanto, fora da incidência do ISS.

Todavia, há quem entenda que os serviços de distribuição on-line de vídeos não podem ser confundidos com os serviços de distribuição de canais de programação. Os serviços de distribuição de vídeo pela plataforma internet não configuram propriamente serviços de televisão por assinatura, pois estes pressupõem uma atividade ordenada e sequencial de programas de televisão. 

Vários contribuintes estão ingressando na Justiça, sob o argumento de inconstitucionalidade. Ou do ICMS, ou do ISS. O assunto vai render e merece maiores comentários futuros.