Venda e troca de pneu

Da série: Decisões Complicadas da Justiça Superior

Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO ICMS OU DO ISSQN SOBRE O SERVIÇO DE SUBSTUTUIÇÃO/TROCA DE PNEUS. ATIVIDADE MISTA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. PREVISÃO NA LISTA ANEXA DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003, ITEM 14.01. INCIDÊNCIA DO ISS.

1. O Superior Tribunal de Justiça manifestou-se no sentido da necessidade de verificação da atividade da empresa no caso de operações mistas para a definição do imposto a ser recolhido. "Se a atividade desenvolvida estiver sujeita à lista do ISSQN, o imposto a ser pago é o ISSNQ, inclusive sobre as mercadorias envolvidas, com a exclusão do ICMS sobre elas, a não ser que conste expressamente da lista a exceção" (EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1.168.488/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21/6/2010).

2. Nesse contexto, na presente hipótese, a execução de serviços de troca/substituição dos pneus vendidos pela recorrente, apesar de não encontrar previsão expressa no item 14.01 da Lista Anexa à LC 116/03, dela deve constar por força de interpretação extensiva, pois o serviço de montagem de pneus é correlato à atividade de manutenção e conservação de veículos. Precedente: REsp 1.307.824/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, DJe 9/11/2015.

3. Recurso Especial provido.

REsp 1680712/SP – Rel. Min. Herman Benjamin – DJ 09/10/2017.

Comentário do Consultor: Diz o Ministro relator: “Trata-se de Recurso Especial (art. 105, III, "a" e "c", da CF) interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo cuja ementa é a seguinte (fl. 516, e-STJ): ICMS - pretensão ao afastamento desse tributo para incidência de ISS - substituição de pneus - autora que vendia o produto e prestava o serviço de troca e substituição - atividade mista sujeita ao ICMS - tributo estadual devido - sentença de procedência afastada - recurso provido. A recorrente, nas razões do Recurso Especial, sustenta que ocorreu, além da divergência jurisprudencial, violação do art. 1º, § 2º, da Lei Complementar 116/2003. Aduz, em suma, que o serviço de troca/substituição do pneu por ela vendido deve ser tributado pelo ISSQN”.

A decisão da Corte foi no sentido de cobrança do ISS, baseando-se no seguinte precedente:

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DISCUSSÃO ACERCA DA INCIDÊNCIA DO ICMS OU ISS SOB A MONTAGEM DE PNEUS. PREVISÃO NA LISTA ANEXA DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003, ITEM 14.01. INCIDÊNCIA DO ISS. 1. Cinge-se a controvérsia dos autos acerca da incidência do ISS ou ICMS sob a montagem de pneus. 2. A jurisprudência do STJ, vem se manifestando no sentido de que quando houver o desenvolvimento de operações mistas, deve ser verificado a atividade desenvolvida pela empresa, a fim de definir o imposto a ser recolhido. Sendo que se " a atividade desenvolvida estiver sujeita à lista do ISSQN, o imposto a ser pago é o ISSNQ, inclusive sobre as mercadorias envolvidas, com a exclusão do ICMS sobre elas, a não ser que conste expressamente da lista a exceção" (EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1.168.488/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21/6/10). 3. A lista de serviços anexa à LC 116/2003, que estabelece quais serviços sofrem a incidência do ISS, comporta interpretação extensiva, para abarcar os serviços correlatos àqueles previstos expressamente, uma vez que, se assim não fosse, ter-se-ia, pela simples mudança de nomenclatura de um serviço, a incidência ou não do ISS 4. Realizando-se uma interpretação extensiva da legislação de regência verifica-se que o serviço de montagem de pneus encontra-se inserido dentro do item 14.01 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, por se enquadrar dentro do item manutenção e conservação de veículos. Desta forma não há que se falar em incidência do ICMS quanto ao serviço de montagem de pneus. 5. Vale destacar que a Segunda Turma do STJ, no julgamento do REsp 33.880, de relatoria do Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, sob a égide do Decreto-Lei 406/1968 (que quanto ao ponto possui item com idêntica redação à atual - manutenção e conservação de veículos) assentou que o serviço de montagem de pneus não estaria sujeito ao ICMS, mas sim ao ISS. 6. Recurso especial não provido. (REsp 1307824/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 09/11/2015)”.

Estamos diante de uma das decisões mais estranhas do STJ, esquecendo-se a corte que a operação principal é a comercialização do pneu e a sua substituição no veículo uma mera atividade meio.