Da série: Decisões Complicadas da Justiça Superior
Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO ICMS OU
DO ISSQN SOBRE O SERVIÇO DE SUBSTUTUIÇÃO/TROCA DE PNEUS. ATIVIDADE MISTA. INTERPRETAÇÃO
EXTENSIVA. PREVISÃO NA LISTA ANEXA DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003, ITEM 14.01.
INCIDÊNCIA DO ISS.
1. O Superior Tribunal de Justiça manifestou-se no
sentido da necessidade de verificação da atividade da empresa no caso de operações
mistas para a definição do imposto a ser recolhido. "Se a atividade desenvolvida
estiver sujeita à lista do ISSQN, o imposto a ser pago é o ISSNQ, inclusive
sobre as mercadorias envolvidas, com a exclusão do ICMS sobre elas, a não ser
que conste expressamente da lista a exceção" (EDcl no AgRg no AgRg no REsp
1.168.488/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21/6/2010).
2. Nesse contexto, na presente hipótese, a execução
de serviços de troca/substituição dos pneus vendidos pela recorrente, apesar de
não encontrar previsão expressa no item 14.01 da Lista Anexa à LC 116/03, dela
deve constar por força de interpretação extensiva, pois o serviço de montagem
de pneus é correlato à atividade de manutenção e conservação de veículos.
Precedente: REsp 1.307.824/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, julgado em 27/10/2015, DJe 9/11/2015.
3. Recurso Especial provido.
REsp 1680712/SP – Rel. Min. Herman Benjamin – DJ 09/10/2017.
Comentário do Consultor: Diz o Ministro relator: “Trata-se
de Recurso Especial (art. 105, III, "a" e "c", da CF)
interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo cuja ementa é a seguinte (fl. 516, e-STJ): ICMS - pretensão ao
afastamento desse tributo para incidência de ISS - substituição de pneus -
autora que vendia o produto e prestava o serviço de troca e substituição -
atividade mista sujeita ao ICMS - tributo estadual devido - sentença de
procedência afastada - recurso provido. A recorrente, nas razões do Recurso
Especial, sustenta que ocorreu, além da divergência jurisprudencial, violação
do art. 1º, § 2º, da Lei Complementar 116/2003. Aduz, em suma, que o serviço de
troca/substituição do pneu por ela vendido deve ser tributado pelo ISSQN”.
A decisão da Corte foi no sentido de cobrança do
ISS, baseando-se no seguinte precedente:
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DISCUSSÃO ACERCA DA
INCIDÊNCIA DO ICMS OU ISS SOB A MONTAGEM DE PNEUS. PREVISÃO NA LISTA ANEXA DA
LEI COMPLEMENTAR 116/2003, ITEM 14.01. INCIDÊNCIA DO ISS. 1. Cinge-se a
controvérsia dos autos acerca da incidência do ISS ou ICMS sob a montagem de
pneus. 2. A jurisprudência do STJ, vem se manifestando no sentido de que quando
houver o desenvolvimento de operações mistas, deve ser verificado a atividade
desenvolvida pela empresa, a fim de definir o imposto a ser recolhido. Sendo
que se " a atividade desenvolvida estiver sujeita à lista do ISSQN, o
imposto a ser pago é o ISSNQ, inclusive sobre as mercadorias envolvidas, com a
exclusão do ICMS sobre elas, a não ser que conste expressamente da lista a
exceção" (EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1.168.488/SP, Rel. Min. Humberto
Martins, Segunda Turma, DJe 21/6/10). 3. A lista de serviços anexa à LC
116/2003, que estabelece quais serviços sofrem a incidência do ISS, comporta
interpretação extensiva, para abarcar os serviços correlatos àqueles previstos
expressamente, uma vez que, se assim não fosse, ter-se-ia, pela simples mudança
de nomenclatura de um serviço, a incidência ou não do ISS 4. Realizando-se uma
interpretação extensiva da legislação de regência verifica-se que o serviço de
montagem de pneus encontra-se inserido dentro do item 14.01 da lista anexa à
Lei Complementar 116/2003, por se enquadrar dentro do item manutenção e
conservação de veículos. Desta forma não há que se falar em incidência do ICMS
quanto ao serviço de montagem de pneus. 5. Vale destacar que a Segunda Turma do
STJ, no julgamento do REsp 33.880, de relatoria do Ministro Antônio de Pádua
Ribeiro, sob a égide do Decreto-Lei 406/1968 (que quanto ao ponto possui item
com idêntica redação à atual - manutenção e conservação de veículos) assentou
que o serviço de montagem de pneus não estaria sujeito ao ICMS, mas sim ao ISS.
6. Recurso especial não provido. (REsp 1307824/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 09/11/2015)”.
Estamos diante de uma das decisões mais estranhas
do STJ, esquecendo-se a corte que a operação principal é a comercialização do
pneu e a sua substituição no veículo uma mera atividade meio.
